沪指跌0.81%失守60日线 逼近2100

从一体建设的三极来看，法治是法治国家、法治政府、法治社会的共性元素，只是法制要素在三者中会表现出不同的重心。

(26)因为在古老的封建体制下的邦法院在权力和利益的驱动之下，在尽可能地抵抗受过学术训练的法律人到世俗机构中任职。(30)Friederich Engel-Janosi，The Intellectual Background of Savigny，5 Seminar Jurist 39-61，1947. (31)[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第23、24页。

(31)也正是由于发自肺腑地对古罗马、对罗马法尤其是古典罗马法、对罗马法学家的仰慕成就了萨维尼对罗马法的贡献。(29)戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版，第273页。(3)然而，如果稍加留意，人们就会发现，萨氏在其显赫的一生中除了在柏林大学教书并担任校长外还做过GroD410W602.jpgkanzler，即修律大臣(Minister für Revision der Gesetzgebung)。(21)[英]詹姆斯?布赖斯：《神圣罗马帝国》，孙秉莹等译，商务印书馆2002年版，第43、44页。而罗马法学在意大利经历了注释法学派和评论法学派两个时期后重心转移到了法国，成就了法国的人文主义法学。

(28)全盘继受最为显著的一个标志是在1495年创立帝国最高法院的组织法(1521年和1548年分别做过修正)中规定：法院的裁判必须依据帝国法或者罗马法，(29)还规定该法院法官的半数必须受过罗马法的训练并通过评定。在13世纪阻碍罗马法进入德意志民族生活的因素一直存在，质疑全盘继受的声音也时有出现，但从最终的结果看，截至萨维尼那个时代，罗马法已在社会生活中占据着不可忽视的作用了。对此，夏勇教授有着深刻而精当的论述：尽管从我国的传统学说和当代理论中很难找到西方式的自然权利，但人之作为人的要求和尊严……，是内在于每个人自身，是人之天性、民之本性，我们的同胞也是人，是正常的人，是有尊严和价值的人。

[53] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年，第174-175页。中国社科院数量经济与技术经济研究所研究员赵京兴的解读就相对乐观。其二是他所说的新民本，即《尚书》民惟邦本的原意不仅是讲民为国之根基、源泉或凭持，而且是讲民为国之主体。将孔子的思想发展为完整的仁政学说的孟子理论的核心可以概括为新民本主义，他认为民为贵，社稷次之，君为轻[17]，为政者主观上要贵民，要求为政者为民父母[18]、保民而王[19]，要以不忍人之心，行不忍人之政[20]。

我国宪法的发展和执政党政策的指引性作用为将现行宪法中人格的尊严向人性尊严的转换提供了政治上和法律上的空间、契机和必然性。对于宪法修正的规范基础及各权利之间的关、尤其是道德权利、法律权利与人性尊严的关系，作为美国主流法学家的德沃金与布伦南大法官都认为，宪法所确认的基础性价值是人性尊严[45]。

民本的主体不是君主，不是君主以民为本，而是民为主体，民为本，君为末。因为我们的宪法拥有成长和吸收的能力，它能够作为发展着的人基本法[44]。当然，正如谢世宪所言，该原则并非一种精准无误的法则，而是一个抽象而非具体性的概念，其目的与手段关系的考量，仍需依据具体个案来决定[60]。某些领域的法律家长主义立法如有违反比例原则与基本权核心的现象，可能也会如其他侵犯人权的法律法规一样在现有的纠偏制度框架内得到一定程度的解决。

2、德国宪法中的人性尊严 德国宪法计划中基础性的原则是主观性和客观性权利原则，或者说是积极与消极自由。其次，当代中国公民的生活习惯是对政府的信赖和依赖，占全国人口85%的农村人口受教育的程度不高，其公民智识尚未达到小康水平，这更一定程度上印证了愚的人的形象[31]，加上各地区文化与经济发展不平衡，这时，政府采取法律家长主义的方式来引导、指导、干预，还是十分必要的。颜回其心三月不违仁[14], 决不是说其心在三个月里一直在想着爱人, 而应是指律身修己而言。在解读时存在明显的偏向：一是将仁人际化，认为仁是一个表示人际关系的概念。

由于其名称，人们很容易将其与素为法律家所厌恶的封建家长制联系起来而往往忽略其背后人像有近代法中的人向现代法中的人的转变，忽略了它仅仅在某些方面有向旧身份制的复归的表象而绝非在实质意义上回复旧身份制，忽略了它是在尊重人格和人性尊严的基础上考虑中国现实中的人的具体地位而做出的制度性安排。在当前可以将仁政解读为与政府在既不违反宪法规范，在宪法框架内行动，又充分发挥给付行政的能动性，既实现自己又爱公民，为了公民的利益而对其有所行动。

因此，法律家长主义在中国有适于其发展的肥沃土壤。在具备人之作为人的一般特性的意义上，他们与欧洲人、美洲人、非洲人和其他国家的人毫无二致。

[36] 德国基本法第二条第一项后段 [37] (Nipperdey, GRe II, S. 1)，转引自德国基本法第一条人性尊严规定之探讨，公法评论网，www.gongfa.com。仁政与民本理念在古代实证法规范中时有所见，即便这些规范是基于前一种民本理念，但从个人的视角来看，仍有主观上为了当时民众的利益而在客观上限制其自由的法律家长主义的特征。郭店竹简出土后, 人们意识到仁的古文应为上身下心，更多反映了心/ 身、内在的一面。散见的历史资料表明，从理论上说，把自由人卖为奴婢是非法的——尽管这在由于自然灾害而发生饥荒的时候经常发生。因此，在这些领域内，家长主义式的法律法规是能证成的。更有学者认为，尽管美国宪法中没有提到人性尊严，但对于宪法缔造者们来说，保护和提高人性尊严是一个社会的目的和宪法价值，这一点可以由美国人对宪法的特有的权利的理念所支持。

使得国家对个人自治和自由选择干预和强制被纳入合乎宪法与理性的范畴。胡锦涛在中央人口资源环境工作座谈会上的讲话中提出以人为本并对其进行了解释：坚持以人为本，就是要以实现人的全面发展为目标，从人民的根本利益出发谋发展,，促发展，不断满足人民日益增长的物质文化需要，切实保障人民群众的政治、经济和文化权益，让发展的成果惠及全体人民。

[3]《尚书．盘庚》 [4]《国语．周语上》 [5]《论语·阳货》 [6]《论语·学而》 [7]《孟子·尽心上》 [8]《荀子·王制》 [9]《荀子·君道》 [10]《荀子·臣道》 [11]《新书·大政上》 [12] 梁涛：《郭店竹简_■_字与孔子仁学》，《哲学研究》2005 年第5 期第48页。或者损害较大利益而保全较小利益[61]。

它的存立基础在于：人之所以为人乃基于其心智 (Geist)。他认为民惟邦本是一个关于价值法则和政治法则的判断，也是一个关于人民的主体资格的判断，还是一个关于政治合法性的判断。

这个人像与前述的现代法中的人像有密切相连之处，正如德国联邦宪法法院一段著名的宣示中所说的那样：基本法中人的形象﹐并非是一个孤立、自主的个人形象[35]、未经思虑的活动自由与在法的意义上的自由所必要的交互关系是不相合致的[36]，这意味着，人性尊严中的人的形象并非是高大英俊、强有力的，并非这样自主的，他们未经思虑的活动也可能印证了他们有可能是弱而愚的。该原则是指所要采用的措施必须能实现行政目的或至少有助于目的的达成，并且该手段是正确的。5、大陆对宪法规范中人格的尊严与人性尊严关联 笔者之所以在本部分花费笔墨论述德国、美国和我国台湾的宪法规范、宪法解释与宪法理论中对人性尊严的规定，并非想要直接得出从我国宪法也可导出人性尊严的规定并陷如因为他们有所以我们也应该有的逻辑巢窠。法律家长主义在当前中国有其政治基础。

法律家长主义在当前中国还有其存在的社会基础。[43]Edward J. Eberle,Human Dignity, Privacy, and Personality in German and American Constitutional Law1997 Utah L. Rev968-969. [44] Ernst Benda, The Protection of Human Dignity,3 SMU L. Rev.452,453. Spring, 2000 [45] In search of the Constitution: Mr. Justice Brennan and Ronald Dworkin: The Changing Story, both produced by Public Affairs Television, Inc, New York,1987. 转引自 Michael J . Meyer: The Constitution of Rights.p,1. Cornell University Press 1992 [46] Louis Henkin: Human Dignity and Constitution Rights. The Constitution of Rights. ( Michael J . Meyer Edited) p,212-215 [47] 蔡宗珍：《人性尊严之保障作为宪法基本原则》，月旦法学第45期1999年2月，第99页。

民之尊贵、民之尊严，民之不可侵辱，乃是天理，是一种可以与西方natural rights（自然权利）相对应的天爵[21]。而第四次修宪也经历了所谓自下而上、两下两上[56]才最终成为现在的宪法规范文本。

基本法像是一个为社会划出的蓝图，设定了各种需要实现的价值，要求在文本和社会之间有着紧密的联系[43]。民不亲不爱，而求其为已用，为已死，不可得也。

对此，连试图以作为公平的正义来取代功利主义的罗尔斯也不得不承认,排除了功利原则,他尚不知道有什么解决利益冲突的道德原则[62]。4、台湾由现有规范中解读出人性尊严的宪法解释方法与途径 台湾的李震山教授认为，可以从宪法第二十二条凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障解读出对人性尊严的保障。在中国现阶段，无疑是最切近现实的，没有政府主导，仅靠民间规范和力量来促进法治化，将会延宕这一过程的实现，同时还会因各种冲突使法治化过程无端耗费社会资源。（二）比例原则——法律家长主义式制度设定时目的与手段的调和 为了提高人民的福祉而对人民的自由与权利予以限制之间存在着目的与手段的关系。

二是认为仁主要是指爱人，尤其是指爱他人[12]。美国宪法是价值中性的以求保护消极自由，尤其是政府不得干预的自由，但没有写出公民应承担的义务和政府必须实现的价值。

孟子继承孔子德政思想而主张仁政。《唐律·户律》中禁止同姓与中表亲结婚，违者处徒刑或杖刑，类似规定在其后的朝代中被继承。

典型的例子就是联邦宪法法院在判决中导出的著名的客体公式，即当个人在国家中完全被变成一个客体时，就抵触了人性尊严，因为一个人既然被矮化为物体、手段与数值，自然不必在意其精神与意识，因而极易成为他治、他决的客体，构成对人性尊严之侵害[42]。该原则是指在前述妥当性原则已获肯定后, 在能达成法律目的的诸方式中,应选择对人民权利最小侵害的方式。